Red. anm.: Klikk på lenken til "Pakke:" (over) for en samlet oversikt over faktaark på nettstedet Europalov knyttet til den lovgivende pakken som denne saken tilhører.

BAKGRUNN (fra departementets EØS-notat, sist oppdatert 13.1.2020)

Ekompakken av 2002 består av direktiv 2002/21/EF om et felles regulatorisk rammeverk for elektroniske kommunikasjonsnett og – tjenester (rammedirektivet)[1], direktiv 2002/19/EF om tilgang til og samtrafikk mellom elektroniske kommunikasjonsnett og tilhørende fasiliteter (tilgangsdirektivet)[2], direktiv 2002/20/EF omtillatelser til elektroniske kommunikasjonsnett og – tjenester (tillatelsesdirektivet)[3], direktiv 2002/22/EF om universelle tjenester og brukerrettigheter (USO-direktivet)[4] og direktiv 2002/58/EF om kommunikasjonsvern (kommunikasjonsverndirektivet)[5]. Disse fem direktivene er tatt inn i EØS-avtalen vedlegg XI om telekommunikasjonstjenester med tilhørende materielle tilpasninger, og er gjennomført i norsk rett gjennom ekomloven og ekomforskriften. I november 2007 la Kommisjonen frem en rekke forslag til endringer i dette regulatoriske rammeverket for elektronisk kommunikasjon, samt forslag til en ny forordning om opprettelse av en ”europeisk regulatør” (se eget EØS-notat om BEREC). Etter Kommisjonens syn var ikke det regulatoriske rammeverket tilstrekkelig til å realisere de overordnede formålene med reguleringen. Det ble derfor ansett nødvendig å styrke regelverket for å kunne ivareta formålene bedre enn tidligere. Kommisjonen gikk veldig offensivt ut i et forsøk på å øke sin egen makt og innflytelse på markedsreguleringen. I løpet av vedtaksprosessen ble det imidlertid foretatt omfattende endringer. Lovforslagene ble endelig vedtatt 25. november 2009 etter at behandlingen av pakken hadde gått til forliksprosedyre. Det endelige resultatet går ikke så langt i retning av europeisk harmonisering som det opprinnelige forslaget fra Kommisjonen la opp til. Fra norsk side er vi forholdsvis fornøyd med utfallet, ettersom endringene i stor grad sammenfaller med de norske posisjonene. Endringsdirektivene må anses for å være EØS-relevante og i det vesentlige akseptable (EØS/EFTA landene forhandler med EU om tilpasningstekster, jf. nedenfor)

Revisjonen av ekompakken er begrunnet i behovet for å styrke sluttbrukernes rettigheter, fremme konkurranse og investeringer i de ulike delmarkedene, behov for mindre og mer effektiv regulering, behov for å utvikle bedre og mer innovative tjenester, legge til rette for høyhastighets bredbånd og bedre forutsetningene for å skape et ensartet europeisk ekommarked. Det følger av dette at de overordnede formålene med ekomreguleringen er de samme som før, men at det nå legges større vekt på enkelte hensyn enn tidligere, som for eksempel investeringshensynet og hensynet til innovasjon. Det er videre en større erkjennelse av at forskning og offentlige investeringer har en viktig rolle for å drive utviklingen videre og for å sikre at alle får tilgang til nye effektive tjenester.

Direktiv 2009/140/EF (”the Better Regulation Directive”) gjør en rekke endringer i rammedirektivet 2002/21/EF, tilgangsdirektivet 2002/19/EF og tillatelsesdirektivet 2002/20/EF. (Se eget EØS-notat om direktiv 2009/136 ("the Citizen`s Rights Directive") for endringer i USO-direktivet og kommunikasjonsverndirektivet).

Hovedendringer i rammedirektivet 2002/21/EF

Liberalisering av frekvensforvaltningen. Tjeneste- og teknologinøytralitet skal være normen i alle frekvensbånd som allokeres for elektronisk kommunikasjon. Frekvensforvaltningen gjøres mer markedsrettet blant annet ved at direktivet knesetter (legger større vekt på) prinsippet om teknologi- og tjenestenøytralitet som utgangspunkt for tildeling og allokering av frekvenser og åpner muligheten for at innehaverne av bruksrettigheter til frekvenser kan overdra eller leie ut sine rettigheter. Den økte vektleggingen av prinsippet om teknologi- og tjenestenøytralitet ved tildelingen av bruksrettigheter til frekvenser vil sammen med den utvidede adgangen til å drive handel med slike rettigheter bidra til å øke friheten til å levere elektroniske kommunikasjonstjenester og bidra til en mer fleksibel frekvensbruk.

Artikkel 9 (3) slår fast hovedregelen om at tildeling og allokering av radiofrekvenser i alle frekvensbånd til bruk for elektronisk kommunikasjon skal skje på teknologi- og tjenestenøytralt grunnlag. Den legislative begrunnelsen for regelen er at teknologi- og tjenestenøytrale tildelinger av frekvenser vil bidra til å sikre fleksibilitet i frekvensforvaltningen ved at innehaverne kan velge de beste teknologiene og tjenester til utnyttelse av frekvensbåndene. Det oppstilles imidlertid en rekke unntak fra dette utgangspunktet, som i praksis har stor betydning. Administrative beslutninger om tildeling av frekvenser til bruk for bestemte teknologier eller tjenester kan treffes når allmenne interesser står på spill, de er klart begrunnet og jevnlig tas opp til ny vurdering.

Det fremgår av Artikkel 9 (3)(2) at unntak fra prinsippet om teknologinøytralitet kan tillates dersom begrensningene er proporsjonale (forholdsmessige), ikke-diskriminerende og nødvendig for å: unngå skadelig interferens (f. eks ved å stille krav til spektrumsmasker, effektnivå o.l.), beskytte folkehelsen (f. eks ved å begrense allmennhetens eksponering for stråling fra elektromagnetiske felt), sikre velfungerende tjenester gjennom å opprettholde minimum tjenestekvalitet (uten nødvendigvis å utelukke muligheten for å anvende mer enn en tjeneste i samme frekvensbånd), sikre en hensiktsmessig felles bruk av radiofrekvenser (særlig hvor bruken kun er betinget av generelle tillatelser), sikre effektiv utnyttelse av frekvenser eller oppfylle allmenne formål/hensyn. Dette er ikke ment å være en uttømmende opplisting av relevante forhold som kan begrunne unntak, jf. uttrykket allmenne formål.

Artikkel 9 (4) gjør unntak fra prinsippet om at frekvensinnehavere som utgangspunkt skal kunne velge fritt hvilke tjenester de vil tilby. Det følger av bestemmelsen at slike begrensinger tillates dersom de anses nødvendige for å oppfylle klart avgrensede allmenne formål, herunder menneskers sikkerhet, fremme av sosial, regional eller territorial samhørighet, effektiv utnyttelse av frekvensressursene eller kulturell og språklig mangfold og mediepluralisme, (f.eks ved å tilby radio- og tv-tjenester), og videre står i et rimelig forhold til disse formålene (dvs. at de er proporsjonale). Med mindre det er nødvendig for å beskytte menneskers sikkerhet eller unntaksvis for å oppfylle andre allmenne formål, bør unntak ikke gi bestemte tjenester eksklusiv bruksrett, men i stedet gi de aktuelle tjenester forrang, slik at andre tjenester så langt mulig også kan anvende samme frekvensbånd. Spørsmålet om hvorvidt kravet til nødvendighet er oppfylt skal jevnlig tas opp til ny vurdering.

Artikkel 9b slår fast at virksomheter skal kunne overdra eller leie ut individuelle bruksrettigheter til radiofrekvenser (frekvenstillatelser) til tredjeparter (andre virksomheter). Dette er begrunnet i hensynet til fleksibilitet og effektivitet, og muliggjør en markedsbasert verdifastsettelse og vurdering av frekvenser. De nasjonale regulatørene må imidlertid sikre en effektiv utnyttelse av frekvensressursene og at handel med frekvenser ikke medfører konkurransevridning. De vilkår som er knyttet til individuelle bruksrettigheter til radiofrekvenser, forblir uendret ved overdragelse eller utleie, med mindre annet fastsettes av myndigheten.

Denne fleksibiliteten i bruk av frekvenser til ulike teknologier og tjenester gjør det lettere for tilbydere å introdusere innovative teknologier og tjenester (fasiliterer f.eks. utbygging av bredbånd). Denne økte graden av fleksibilitet vil gi store økonomiske gevinster og har potensial til å generere ytterligere 0,1 % av BNP per år. Spesielt vil dette bidra til at den digitale dividenden (radiospektrum frigitt som resultat av overgang fra analog til digital kringkastning) gir økt økonomisk gevinst ved at den digitale dividenden overføres til sosiale gevinster og økonomisk vekst. Kommisjonen kan videre forslå regulering for å koordinere frekvenspolitikk på EU-nivå (harmonisering av spektrumbruk i EU).

Notifikasjonsprosedyren. Prosedyre for konsultering av utkast til markedsvedtak endres blant annet ved at BEREC (jf. ovenfor om forordning EF (No) 2009/1211 om opprettelsen av BEREC og the Office og EØS-notat om tilsvarende) involveres i prosedyren, jf. endringene i artikkel 7 og ny artikkel 7a.[1] Hovedtrekkene i notifikasjonsprosedyren er imidlertid beholdt. For å dra nytte av de nasjonale regulatørenes ekspertise innen markedsanalyser, utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling (SMP) og pålegg av regulatoriske virkemidler, skal Kommisjonen rådføre seg med BEREC før den treffer sine avgjørelser og/eller gir uttalelser. BEREC skal gi ikke-bindende uttalelser og råd til Kommisjonen vedrørende nasjonale regulatørers utkast til SMP-analyser og foreslåtte virkemiddelbruk i de relevante delmarkedene (uttalelsesrett). På den måten utvides samarbeid mellom de nasjonale regulatørene (NRA), BEREC og Kommisjonen. Det overordede formålet med dette er å bidra til en ensartet anvendelse av det regulatoriske rammeverket og harmonisert regulatorisk praksis på enkeltvedtaksnivå, for derigjennom å bidra til et enhetlig indre marked på området for elektronisk kommunikasjon. Kommisjonen vil fortsatt ha vetorett mht. markedsanalysen og utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling, men kan nå også gi uttrykk for ”serious doubts” vedrørende utkast til vedtak med pålegg av virkemidler. (Kommisjonens forslag om vetorett med henhold til NRAenes forslag til regulatoriske forpliktelser for SMP-tilbydere, ble avvist av Parlamentet og Rådet i medbestemmelsesprosedyren. Men kan uttrykke ”serious doubts” og eventuelt anbefale endringer eller tilbaketrekking. Kommisjonen ønsket opprinnelig større grad av harmonisering av virkemiddelbruken, da de har avdekket store forskjeller i anvendelsen av det regulatorske rammeverket/pålegg av virkemidler og metodologier. Man ser nå at Kommisjonen tar grep om virkemiddelbruken ved å publisere anbefalinger i viktige delmarkeder, f.eks anbefalingen om termineringspriser og utkast til anbefaling for NGA. Dette vil gi Kommisjonen en viss innflytelse på virkemiddelbruken, selv om anbefalinger er ikke- bindende rettsakter (såkalt ”soft-law”) og ikke direkte juridisk bindende for NRAenes myndighetsutøvelse).

BEREC vil således få en viktig formell rolle ifm. NRAenes notifikasjon av utkast til SMP-vedtak med pålegg om virkemidler, ved at notifikasjonene også skal sendes til BEREC i tillegg til Kommisjonen og andre NRAer. NRAene må ta ”the utmoust account” tilKommisjonens og BERECs eventuelle kommentarer (fase 1). Dersom Kommisjonen har ”serious doubts” i forbindelse med SMP analyse og/eller foreslåtte virkemidler, skal BEREC gi sine synspunkter på Kommisjonens innvendinger. Kommisjonen må da ta ”the utmost account” til BERECs synspunkter i sin uttalelse. Dersom både BEREC og Kommisjonen har ”serious doubts” mht. bruk av virkemiddel notifisert av en NRA (jf. artikkel 7a), skal BEREC og den aktuelle NRAen sammen finne det mest passende og effektive virkemiddelet i det enkelte tilfelle (fase 2). Dersom BEREC derimot ikke deler Kommisjonens ”serious doubts”, eller ikke har noen uttalelse, skal Kommisjonen, etter ha tatt ”the utmoust account of” BERECs innstilling enten avgi en anbefaling om endring eller tilbaketrekking av notifikasjonen, eller trekke tilbake uttalelsen om ”serious doubts”. Den aktuelle NRA har riktignok fortsatt kompetanse til å fastsette det endelige vedtaket, men skal informere BEREC om de endelige virkemidlene – enten er de endret eller trukket tilbake, eller vedtatt uten endringer. I det siste tilfellet skal NRAen gi en nærmere begrunnelse for ikke å følge Kommisjonens anbefaling. Det er derfor forventet at BEREC i praksis vil ha stor innflytelse også på virkemiddelbruken Dette illustrerer det styrkede samarbeidet mellom Kommisjonen, BEREC og NRAene. Kommisjonen kan også gi anbefaling om endring eller tilbaketrekking av notifikasjonen. Formålet er å unngå inkonsistent markedsregulering av de ulike NRAene som kan skade konkurransen i ekommarkedet. Dersom Kommisjonen, i nært samarbeid med BEREC, finner at et notifiserte/foreslåtte virkemidler av en NRA vil hindre utviklingen av det indre marked på området for elektronisk kommunikasjon, kan Kommisjonen utferdige en anbefaling som pålegger den aktuelle NRAen å endre eller trekke tilbake det foreslåtte virkemiddel.

Tilgang til Internett. I ny artikkel 1(3) litra a) anerkjennes tilgang til Internet som et nødvendig redskap for utdanning, informasjon og den praktiske utøvelsen av en rekke fundamentale menneskerettigheter, som for eksempel ytringsfriheten (”ex amendment 138”). Sluttbrukers rettigheter gis med dette et styrket vern. Inngrep i en sluttbrukers tilgang til eller bruk av tjenester og applikasjoner over Internet kan tenkes aktuelt som ledd i kampen mot overgrep mot barn (barnepornografi) eller andre ulovlige aktiviteter, som f. eks brudd på opphavsrett/IPR (ulovlig nedlasting av musikk og fildeling mv.). Bestemmelsen slår imidlertid fast at slike inngrep må respektere, og ikke gripe inn i, fundamentale menneskerettigheter og friheter. Det fremgår videre av bestemmelsen at enhver begrensning i utøvelsen av grunnleggende rettigheter og friheter må være hensiktsmessige, proporsjonale (forholdsmessige) og nødvendige. Det stilles også krav til at gjennomføringen av slike inngrep må være undergitt prosessuelle rettssikkerhetsgarantier (”adequate procedural safeguards”) i overensstemmelse med Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen og generelle prinsipper i fellesskapsretten, herunder rett til effektiv rettsbeskyttelse og rett til en rettferdig rettergang. Særlig må det tas hensyn til uskyldspresumsjonen og retten til privatlivets fred, og det stilles krav om en forutgående, rettferdig og upartisk/objektiv behandling av saken, (”prior fair and impartial procedure”), inkludert retten til å bli hørt, før ISPene (Internet Service Provider) kan ta beslutning om å stenge/begrense den aktuelle sluttbrukers tilgang til Internett. Unntak fra slik forhåndsbehandling kan kun finne sted i kvalifiserte tilfeller, der tidsaspektet krever rask handling.

Uttrykket ”prior fair and impartial procedure” innebærer imidlertid ikke et krav om forutgående domstolsbehandling av spørsmålet. Den enkelte medlemsstat gis dermed diskresjon til selv å avgjøre hvilken ordning de vil ha nasjonalt, det vil si om spørsmålet skal avgjøres av administrative myndigheter eller av en domstol i første instans (i enkelte medlemstater har man egne forvaltningsdomstoler). Bestemmelsen er således ikke til hinder for at medlemsstatene introduserer mer inngripende/strengere prosedyrer, som blant annet omfatter krav om en forutgående rettslig prosedyre/behandling. I begge tilfeller har sluttbruker krav på en rettslig overprøving av en domstol innen rimelig tid (domstolskontroll). Det må i samarbeid med berørte departementer, vurderes hvordan dette skal løses i norsk rett.

Sikkerhet i nett og -tjenester. Det innføres et nytt kapittel om sikkerhet i direktivet. Det fremgår av artikkel 13a at tilbydere skal kunne pålegges å gjennomføre nødvendige sikkerhetstiltak for å sikre tilgjengeligheten og integriteten i elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester. Med dette skjerpes kravene til pålitelig og sikker formidling av informasjon over elektroniske kommunikasjonsnett. Med ”nødvendige sikkerhetstiltak” menes organisatoriske og tekniske tiltak som skal ivareta sikkerheten og som står i forhold til den gjeldende risiko. Bestemmelsen er begrunnet i hensynet til behovet for å styrke og ivareta personvern og informasjonssikkerheten. Dette anses nødvendig for at sluttbrukerne skal opprettholde tilliten til bruk av ny teknologi.

Bestemmelsen i artikkel 13a pålegger videre tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester en varslingsplikt overfor myndigheten ved sikkerhetsbrudd. Om nødvendig skal myndigheter i andre land og ENISA (det europeiske byrået for nett- og informasjonssikkerhet) også varsles. Kommisjonen gis kompetanse til å fastsette bestemte tekniske implementeringstiltak knyttet til varslingsprosedyrer (begrunnet i hensynet til harmonisering). Dette skal skje etter konsultasjon med ENISA. ENISA skal medvirke til å øke sikkerhetsnivået innenfor elektronisk kommunikasjon ved blant annet å yte ekspertise og rådgivning samt utveksling av ”best practice”.

Innføring av slike regler vil bidra til å øke tilbydernes incitament til å bedre informasjonssikkerheten. Som en følge av denne varslingsplikten vil tilbyderne ha kommersiell interesse i å tilstrebe økt grad av sikkerhet. Bedre sikkerhet vil kunne bidra til å hindre at informasjon om navn, e-postadresser, bankkontoinformasjon og data om oppringninger og besøkte internettsider, kommer på avveie. Ny artikkel 13b slår fast at nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha tilstrekkelige virkemidler til å ivareta sine oppgaver og funksjoner etter artikkel 13a, herunder adgang til å innhente tilstrekkelig informasjon for at de skal kunne vurdere sikkerhetsnivået i nett og tjenester, så vel som omfattende og pålitelige opplysninger om faktiske sikkerhetsbrudd. Tilbyder skal også kunne pålegges å informere nasjonale tilsynsmyndigheter om forventet utvikling i nett og tjenester (sikkerhetsrutiner).

Samlokalisering. Det fremgår av artikkel 12 at adgangen til å pålegge samlokalisering (deling av infrastruktur) utvides. Denne endringen må ses i sammenheng med Kommisjonens utkast til anbefaling om NGA og endringene i artikkel 5 i tilgangsdirektivet om større vektlegging av investeringsincentiver ved tilgangsregulering. Økt mulighet til samlokalisering vil bidra til å redusere utbyggingskostnadene for tilbydere som ønsker å utvikle neste generasjons aksessnett.

Tilsynenes uavhengighet styrkes. Artikkel 3 slår fast at NRAene (de nasjonale tilsynsmyndighetene) skal sikres tilstrekkelig grad av uavhengighet. Bestemmelsen styrker NRAenes uavhengighet fra politiske myndigheter i alt virke som berører den sektorspesifikke konkurransereguleringen og i rollen som megler og konfliktløser mellom tilbyderne.

Utsatt iverksetting. I artikkel 4 innskjerpes adgangen til å gi utsatt iverksetting (”interim measures”). Bestemmelsen slår uttrykkelig fast at utsatt iverksetting av NRAenes vedtak bare kan gis i særlige tilfeller (kvalifikasjonsnorm).

Hovedendringer i tilgangsdirektivet 2002/19/EF

Funksjonelt skille. Den viktigste endringen er at funksjonelt skille innføres som et regulatorisk virkemiddel. Ny artikkel 13a åpner for at NRAene i særlige tilfeller (kvalifikasjonsnorm) kan pålegge vertikalt integrerte tilbydere med sterk markedsstilling funksjonelt skille. Funksjonelt skille avgrenses nedad mot regnskapsmessig skille og oppad mot strukturelt skille, og innebærer at aktiviteter knyttet til relevante aksessprodukter og -tjenster skilles ut i en driftsmessig uavhengig forretningsenhet atskilt fra tilbyders øvrige virksomhetsområder. Et pålegg om funksjonelt skille innebærer ikke ikke et krav om å etablere en atskilt juridisk enhet med eget eierskap. Den atskilte forretningsenheten vil derfor fortsatt være underlagt tilbyders kontroll, eierskap og tilsyn. Den atskilte forretningsenheten skal tilby aksessprodukter og -tjenester til alle tilbydere, inkludert den vertikalt integrerte tilbyders øvrige forretningsenheter, på samme vilkår (dette omfatter krav til samme priser og tjenestekvalitet), til samme tidsfrister og ved bruk av samme systemer og prosesser.

Formålet med bestemmelsen er å hindre at vertikalt integrert tilbyder med sterk markedsstilling utnytter kontroll over infrastrukturen til å diskriminere mellom egen virksomhet og eksterne tilbydere. Funksjonelt skille vil bidra til å stryrke konkurransen ved at muligheten for diskriminering reduseres. Funksjonelt skille vil dessuten kunne bidra til et bedre tjenestetilbud til sluttbrukerne samtidig som incitamentene til investering i nettet opprettholdes.

For at en NRA skal kunne pålegge funksjonelt skille, må den kunne dokumentere at:

- pålagte plikter ikke ikke har ført til effektiv konkurranse

- det foreligger viktige og vedvarende konkurranseproblemer eller markedssvikt i forbindelse med grossistsalg i visse markeder for aksessprodukter

- det er ingen eller liten mulighet for at faktisk og bærekraftig infrastrukturbasert konkurranse vil kunne oppnås innenfor en rimelig tidshorisont og

- funksjonelt skille vil være det mest effektive virkemiddelet for å avhjelpe aktuelle konkurranseproblemer eller markedssvikt.

Funksjonelt skille er følgelig et ekstraordinært virkemiddel som gir NRAene mulighet til å gripe inn i tilfeller der andre virkemidler , f.eks pålegg om ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille, ikke har ført til effektiv konkurranse i grossistmarkedet. Funksjonelt skille kan imidlertid anvendes i tillegg til øvrige virkemidler. Funksjonelt skille er videre kostbart å gjennomføre. Det må derfor vurderes nøye hvorvidt kravet til forholdsmessighet vil være oppfylt ved et eventuelt pålegg av dette virkemiddelet.

Artikkel 13b slår fast at en vertikalt integrert tilbyder med sterk markedsstilling (SMP) på frivillig basis kan overdra sitt aksessnett, eller en vesentlig del av det, til en atskilt juridisk enhet med en annen eier, eller opprette en atskilt forretningsenhet som skal tilby fullt likeverdige tilgangsprodukter til alle tilbydere på grossistnivå, inkludert virksomhetens øvrige nedstrømsenheter (funksjonelt skille).

Det fremgår videre av bestemmelsen at tilbyder har plikt til å informere NRAen dersom den har planer om å skille ut hele eller deler av aksessnettet til en egen juridisk enhet eller skal etablere en atskilt forretningsenhet. Slik informasjon skal forelegges NRAen på forhånd slik at den får tilstrekkelig tid til å vurdere virkningen av den planlagte endringen for alle eksisterende forpliktelser som er pålagt den vertikalt integrerte tilbyder. Den aktuelle NRA skal også gjennomføre en ny analyse av de markeder, hvor den atskilte forretningsenhet driver virksomhet, og innføre, opprettholde, endre eller oppheve forpliktelser i overensstemmelse med denne. Til dette formål skal NRAen kunne innhente opplysinger.

Økt vekt på investering, innovasjon og risikofordelingArtikkel 5 gir uttrykk for at det skal legges større vekt på investeringsincentiver og innovasjon ved tilgangsregulering. Bestemmelsen i artikkel 13 (1) om pris- og regnskapsregulering slår fast at for å tilskynde tilbyders utbygging/investering blant annet i neste generasjons aksessnett (opprettholde investeringsincentivene), skal NRAene ta hensyn til tilbyders investeringer slik at denne får mulighet for en rimelig avkastning på investert kapital, og samtidig ta hensyn til den risikoen som er involvert i nye utbyggings/investeringsprosjekt. NRAene skal følgelig ved pålegg av dette virkemiddelet ta hensyn til investeringshensyn i større grad enn tidligere, dvs. hensyn til utbyggingskostnader, hvor raskt nye produkter og tjenester forventes å slå igjennom og det forventede prisnivå. Endringene gir dermed økt forutberegnelighet for investorene. Disse hensynene må riktignok balanseres mot hensynet til å opprettholde bærekraftig konkurranse til fordel for sluttbrukerne.

Presiseringen i vektleggingen av investeringshensyn er spesielt relevant for investeringer i neste generasjons aksessnett, og endringen må ses i sammenheng med Kommisjonens utkast til anbefaling om NGA (Next Generation Access Networks)[2]. (Man må også se linjene til endringene i rammedirektivet artikkel 12 som gir økt adgang til å pålegge samlokalisering. Dette vil bidra til å redusere kostnadene for tilbyderne med å utvikle NGA nett). Arbeidet med anbefalingen har pågått en stund, og prosjektet ble utsatt i påvente av at endringene ekompakken skulle vedtas. Det ble ansett nødvendig å få de ovennevnte insitamentene for nettutbygging på plass i det regulatoriske rammeverket før vedtakelse. Kommisjonen har annonsert et tredje utkast til anbefaling, og vedtakelse av dette vil trolig finne sted i juni d.å.

Kommisjonen har avdekket store forskjeller i hvordan de europeiske NRAene regulerer tilgang i marked 4 og marked 5. Formålet med anbefalingen er å sikre en mer konsistent/ensartet tilnærming og virkemiddelbruk ved regulering av tilgang til NGA. Dette antas å ville bidra til økt konkurranse i disse markedene (unngå konkurransevridning), stimulere til nyinvesteringer og innovasjon og samtidig sikre tilstrekkelig rettslig forutberegnelighet for investorene.

NGA nettene, basert på optisk fiber og trådløs nettverksteknologi, erstatter mindre effektiv kobbernett og vil gi høy hastighets internett forbindelser. Det følger av foreliggende utkastet til anbefaling at NRAer skal tillate ulike typer for samarbeid mellom tilbydere (for eksempel mellom SMP-tilbyder og konkurrenter som søker tilgang) for å redusere investeringsrisiko for hver enkelt tilbyder (risikofordeling). Det er imidlertid ikke gitt noen spesiell definisjon av hva som menes med risikodeling. For at investorene skal få tilstrekkelig rettslig forutberegnelighet og sikkerhet for investeringsprosjektene, er målsetningen at NRAene fastsetter vilkår og betingelser for tilgang til NGA gjennom stabile og hensiktsmessige analyse/reguleringsperioder (utover to år, som er det normale). Dette sikrer tilbydernes mulighet til avkastning på sine investeringer.

Av foreliggende utkast til anbefalingen fremgår det blant annet følgende:

1) Det åpnes for muligheten til å pålegge en rekke aktive og passive forpliktelser/virkemidler på tilbyder med SMP i marked 4 og 5 til kostnadsorienterte priser.

2) Fremme investeringer i FTTH (fiber to the home). For enkelte multifiber konstruksjoner tillates unntak fra kostnadsorienterte tilgangsforpliktelser. Det gjøres også enkelte unntak i forbindelse med utpeking av SMP (Det åpnes for samarbeid mellom investorer (fellesinvestorer, felles investeringsprosjekt).

3) Tilbyder skal gis kompenasjon for risiko ved utbygging av NGA (risikopremie, delt risiko).

Endringene i ekompakken gjør det nødvendig å justere tilgangsprisen for å redusere investeringsrisikoen (jf artikkel 13).

Hovedendringer i tillatelsesdirektivet 2002/20/EF

Det er ikke gjort vesentlige endringer i tillatelsesdirektivet. Den viktigste endringen er knyttet til artikkel 5 (1), som presiserer hovedregelen om at tildeling av bruksrett til frekvenser skal gis innenfor rammene av generell tillatelser (dvs. forskrift). Det oppstilles imidlertid en rekke unntak fra dette utgangspunktet, og disse har i praksis stor betydning. Individuell tillatelser til bruksrettigheter kan gis dersom det anses nødvendig for å unngå skadelig interferens, sikre tjenestenes tekniske kvalitet, opprettholde en effektiv utnyttelse av frekvensene eller ivareta allmenne hensyn som følger av nasjonal lovgivning. Uttrykket ”allmenne hensyn” indikerer at opplistingen av relevante forhold som kan begrunne unntak ikke anses uttømmende. Det stilles videre krav om at individuelle frekvenstillatelser tildeles i henhold til prosedyrer som er åpne, objektive, ikke-diskriminerende, forholdsmessige og transparente. Ettersom individuelle bruksrettigheter begrenser den frie tilgangen til radiofrekvenser, skal gyldigheten av slike rettigheter, som ikke er omsettelige, være tidsbegrenset. Tillatelser med varighet over 10 år vurderes med henblikk på om vilkår for å kreve individuell tillatelse fortsatt er oppfylt, alternativt gjøres omsettelige. Individuell tillatelse gir eksklusiv eller delt bruksrett til den frekvensressurs tillatelsen gjelder for. Generell tillatelse gir allmennheten ikke-eksklusiv bruksrett til den angitte del av frekvensspekteret. Begrunnelsen for utgangspunktet om at vilkår for bruk av frekvenser skal fastsettes i generelle tillatelser, er at dette vil bidra til å fjerne hindringene for markedstilgang og at markedsaktørene følgelig får lettere tilgang til frekvenser. Videre bidrar teknologiske fremskritt til å redusere risikoen for skadelig interferens i visse frekvensbånd, og denne utviklingen vil kunne medvirke til å begrense behovet for å tildele individuelle bruksrettigheter. Hovedformålet er å lette tilgangen og øke fleksibiliteten (sikre en mer fleksibel frekvensbruk) ved bruk av frekvenser blant annet gjennom generelle tillatelser. Tildeling av rettigheter til bruk av frekvenser i form av individuelle tillatelser vil likevel i overskuelig fremtid være det vanligste. Dette skyldes at hensyn som begrunner unntak ofte gjør seg gjeldende, ikke minst hensynet til å unngå skadelig interferens. Endringene må ses i sammenheng med innføring av prinsippet om teknologi- og tjenestenøytralitet og adgangen til å drive handel med frekvenser.

Kommisjonens erklæring om nettnøytralitet

Prinsippet om nettnøytralitet ble heftig diskutert av EU-institusjonene under revisjonen av ekompakken. Kommisjonen har gjennom erklæringen om nettnøytralitet forpliktet seg til å følge utviklingen nøye og rapportere jevnlig til Parlamentet og Rådet om status for nettnøytralitet og hvordan sluttbrukernes nettfrihet sikres. Kommisjonen understreker i erklæringen viktigheten av å bevare et åpent og nøytralt Internet. Bakgrunnen for dette er et uttrykt ønske fra Parlament og Råd om å fremheve nettnøytralitet som et politisk formål og regulatorisk prinsipp som skal fremmes av NRAene, styrke relevante krav til transparens/åpenhet og åpne for at NRAene skal kunne føre sikkerhetskontroll.

Det endrede regulatoriske rammeverket refererer ikke eksplisitt til nettnøytralitet, men gir likevel visse garantier for et åpent og mer nøytralt nett (uten at prinsippet om nettnøytralitet reguleres direkte). Enkeltstående uttrykk for nettnøytralitet finnes i følgende bestemmelser:

1) Rammedirektivet artikkel 8(4)(g) om regulatoriske prinsipper. Et konkurransepreget marked gir sluttbrukerne et stort utvalg av innhold, applikasjoner og tjenester. Bestemmelsen slår derfor fast at NRAene blant annet skal legge til rette for at sluttbruker har tilgang til og mulighet for å videreformidle/distribuere informasjon og mulighet til å benytte enhver lovlig applikasjon og tjeneste etter eget valg over Internet. [3]

2) USO-direktivet artikkel 20(1)(b) om kontrakter. Bestemmelsen slår fast at sluttbrukernes kontrakter om offentlige tjenester for elektronisk kommunikasjon, på en klar, forståelig og lett tilgjengelig måte blant annet skal inneholde:

- informasjon om eventuelle andre betingelser, som begrenser adgang til og/eller bruk av applikasjoner og tjenester

- minstekrav til tilbudt tjenestekvalitet- informasjon om eventuelle prosedyrer innført av den aktuelle tilbyder for måling og styring av trafikken

- enhver restriksjon som tilbyder pålegger sluttbruker om bruk av levert terminalutstyr

3) USO-direktivet artikkel 21(3)(c)(d) om transparens. Bestemmelsen i bokstav c) slår fast at tilbyder må opplyse abonnentene om enhver endring i betingelsene, som begrenser tilgang til og/eller bruk av tjenester og applikasjoner. Det fremgår av bestemmelsen i bokstav d) at tilbyder må fremlegge informasjon om eventuelle prosedyrer innført av tilbyder for å måle og styre trafikken. Som følge av bestemmelsene i USO-direktivet skal sluttbrukerne bli informert, før de signerer en kontrakt, om hvilke type tjeneste de abonnerer på, inkludert trafikkstyringsteknikker, tjenestekvalitet, samt andre begrensninger (som f eks båndvidde og hastighet). De endrede bestemmelsene i USO-direktivet legger ikke begrensninger på tilbyders mulighet til å utforme sluttbrukeravtaler, men setter krav til åpenhet om eventuelle restriksjoner for sluttbrukers tilgang til lovlig innhold og bruk av tjenester og applikasjoner, slik at de får mulighet til å foreta informerte valg av tilbydere og tjenester.

4) USO-direktivet artikkel 22(3) i om tjenestekvalitet. Bestemmelsen slår fast at NRAene skal kunne fastsette minstekrav til tjenestekvalitet (overføringskapasitet), for å hindre at tjenestekvaliteten svekkes som følge av overbelastning i nettet og/eller forsinkelser i trafikken. Kommisjonen har uttalt at de vil følge nøye med på hvordan disse endringene blir implementert i medlemsstatene, og vil forsikre seg om at bestemmelsene blir riktig implementert.

[1] Se vedlegg 1 vedrørende artikkel 7 i rammedirektivet om notifikasjons- og konsultasjonsprosedyren for markedsavgrensning/analyse og utpeking av tilbyder med SMP og vedlegg 2 vedrørende artikkel 7 a i rammedirektivet om notifikasjons- og konsultasjonsprosedyren for pålegg av virkemidler. [2] Anbefalinger er ikke- bindende rettsakter (såkalt ”soft-law”) og følgelig ikke direkte juridisk bindende for NRAenes myndighetsutøvelse.[3] Endringene innebærer et skifte av fokus. Tidligere så man på spørsmålet om nettnøytralitet som en forpliktelse for ISPene, men nå ser man det som en rettighet for sluttbrukerne.

[1] OJ L 108, 24.04.2002, p. 33.
[2] OJ L 108, 24.04.2002, p. 7.
[3] OJ L 108, 24.04.2002, p. 21
[4] OJ L 108, 24.04.2002, p.51.
[5] OJ L 108, 24.04.2002, p.37.

Vurdering
Innholder informasjon unntatt offentlighet, jf. offl. § 13

Status
Endringsdirektiv 2009/140/EF ble vedtatt 25. november 2009 og publisert i the Official Journal of the European Union 18. desember 2009. Endringene trådte i kraft 19. desember 2009, men får virkning for medlemsstatene først 25. mai 2011, som er frist for EU medlemsstater til å transponere direktivet i nasjonal rett. Dette er i utgangspunktet også gjennomføringsfristen i EØS EFTA landene.

EØS EFTA-landene har i lengre tid forhandlet om en tilpasningstekst med EU med sikte på innlemming av endringene i ekompakken (direktiv 2009/136 og 2009/140 samt forordning nr. 1211/2009) i EØS-avtalen. Grunnet uenighet om EØS EFTA-landenes deltakelse i BEREC har det imidlertid tatt lang tid å komme frem til enighet. For å hindre at oppdatering av den delen av regelverket som ikke er berørert av BEREC-forordnigen skulle bli ytterligere forsinket nasjonalt, gjennomfører endringene i ekomloven 1. juli i 2013 de endringene som følger av EUs reviderte regelverkspakke fra 2009 og som ikke er berørt av forannevnte forordning.

Rettsakten er funnet EØS-relevant og akseptable for innlemming i EØS-avtalen med tilpasningstekst. Utkast til EØS-komitebeslutning ble oversendt EEAS i mai 2016.