Retningslinjer for forhåndsregulering av produkt- og tjenestemarkeder innen elektroniske kommunikasjon
Kommisjonsrekommandasjon 2007/879/EF av 17. desember 2007 om relevante produkt- og tjenestemarkeder innenfor den elektroniske kommunikasjonssektoren som er underlagt forhåndsregulering i overensstemmelse med europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/21/EF om felles rammebestemmelser for elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester
Commission Recommendation 2007/879/EC from 17 December 2007 on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services
Høring om revisjon av rekommandasjonen igangsatt av Kommisjonen 16.10.2012
Nærmere omtale
BAKGRUNN (fra kommisjonsrekommandasjonen, dansk utgave)
(1) I direktiv 2002/21/EF fastlægges en lovramme for den elektroniske kommunikationssektor med henblik på at reagere på konvergenstendenserne ved at dække alle elektroniske kommunikationsnet og -tjenester inden for sit anvendelsesområde. Målet er at begrænse den sektorspecifikke forhåndsregulering, efterhånden som konkurrencen spredes til hele markedet.
(2) Formålet med denne henstilling er at udpege de produktog tjenestemarkeder, hvor der kan være grund til at anvende forhåndsregulering i overensstemmelse med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/21/EF. Sigtet med enhver form for forhåndsregulering er i sidste instans at opnå fordele for slutbrugerne ved at gøre detailmarkederne konkurrencedygtige på varigt grundlag. Afgrænsningen af relevante markeder kan ændre sig med tiden i takt med, at produkter og tjenester videreudvikles, og der sker ændringer i mulighederne for substitution på efterspørgsels- og udbudssiden. Eftersom henstilling 2003/311/EF nu har været i kraft i over fire år, er det hensigtsmæssigt at revidere den første udgave i lyset af markedsudviklingen. Denne henstilling erstatter derfor Kommissionens henstilling2003/311/EF.
(3) Ifølge artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/21/EF skal Kommissionen afgrænse markederne under anvendelse af principperne i konkurrenceretten. Der anvendes derfor konkurrenceretlige principper i denne henstilling til at afgrænse produktmarkederne inden for den elektroniske kommunikationssektor, samtidig med at udpegningen og udvælgelsen af afgrænsede markeder til forhåndsregulering er betinget af, at forholdene på de pågældende markeder er af en sådan art, at det er berettiget at indføre regulerende forpligtelser. Terminologien i denne henstilling bygger på terminologien i direktiv 2002/21/EF og direktiv 2002/22/EF; de forklarende bemærkninger til denne henstilling beskriver teknologiudviklingen på disse markeder. I henhold til direktiv 2002/21/EF er det op til de nationale tilsynsmyndigheder at afgrænse de relevante markeder tilpasset de nationale forhold, navnlig relevante geografiske markeder på deres område.
(4) Udgangspunktet for udpegningen af markeder i denne henstilling er at afgrænse detailmarkederne ud fra et fremadrettet synspunkt under hensyntagen til, hvorvidt der findes muligheder for substitution på efterspørgselsog udbudssiden. Efter at have afgrænset detailmarkeder er det derefter hensigtsmæssigt at afgrænse relevante engrosmarkeder. Hvis det efterfølgende marked forsynes af en eller flere vertikalt integrerede virksomheder, kan det forekomme, at der ikke findes noget (handels)engrosmarked som følge af manglende regulering. Det kan derfor, hvis markedet berettiger til afgrænsning, være nødvendigt at opbygge et fiktivt foregående engrosmarked. Markederne inden for den elektroniske kommunikationssektor er ofte tosidede derved, at de omfatter tjenester, som stilles til rådighed over netværk eller platforme, som benyttes af brugere på begge sider af markedet; f.eks. slutbrugere, der udveksler information, eller afsendere og modtagere af information eller indhold. Disse aspekter skal der tages højde for i overvejelserne om udpegning og afgrænsning af markeder, idet de både kan påvirke den måde, hvorpå markeder afgrænses, og spørgsmålet om, hvorvidt forholdene er af en sådan art, at det er berettiget at indføre regulerende forpligtelser.
(5) For at udpege markeder, som egner sig for forhåndsregulering, bør følgende kumulative kriterier anvendes. Det første kriterium er, at der er store og varige hindringer for markedsadgang. Disse kan være af strukturel, retlig eller reguleringsmæssig karakter. På grund af de elektroniske kommunikationsmarkeders dynamiske karakter og funktion må mulighederne for, at hindringerne overvindes inden for en relevant tidshorisont, dog også tages i betragtning ved gennemførelsen af en fremadrettet analyse med henblik på at udpege relevante markeder til eventuel forhåndsregulering. Derfor medtager det andet kriterium kun de markeder, hvis struktur ikke tenderer mod en reel konkurrencesituation inden for den relevante tidshorisont. Når dette kriterium anvendes, skal konkurrencesituationen bag adgangshindringerne også undersøges. Det tredje kriterium er, om det ikke er muligt alene ved anvendelse af konkurrenceretten at imødegå de pågældende markedssvigt.
(6) De vigtigste indikatorer, som skal tages i betragtning ved vurderingen af det første og det andet kriterium, svarer til dem, der lægges til grund som led i en fremadrettet markedsanalyse, nemlig indikatorer for hindringer for markedsadgang som følge af manglende regulering (herunder omfanget af irreversible omkostninger), markedsstrukturen, markedets ydeevne og dynamik, herunder indikatorer som markedsandele og markedstendenser, markedspriser og tendenser samt konkurrerende netværks eller infrastrukturers omfang og dækning. Ethvert marked, der opfylder de tre kriterier, og hvor der ikke findes forhåndsregulering, egner sig for forhåndsregulering.
(7) Nye fremspirende markeder bør ikke pålægges urimelige forpligtelser, selv om markedslederen indtager en fortrinsstilling, jf. direktiv 2002/21/EF. Nye fremspirende markeder anses for at omfatte produkter eller tjenester, hvor det på grund af deres nyhedsværdi er meget vanskeligt at forudsige efterspørgselsforholdene eller markedsadgangs- og udbudsforholdene og dermed vanskeligt at anvende de tre kriterier. Formålet med ikke at pålægge nye fremspirende markeder urimelige forpligtelser er at fremme innovation, således som det kræves i artikel 8 i direktiv 2002/21/EF; samtidig bør markedsafskærmning på sådanne markeder fra markedslederens side forhindres, således som det anføres i Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og beregning af stærk markedsposition i henhold til EU-rammebestemmelserne for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester. Trinvise forbedringer af den bestående netværksinfrastruktur fører sjældent til et nyt eller fremspirende marked. Et produkts manglende substituérbarhed skal fastslås både fra et efterspørgsels- og et udbudssidesynspunkt, inden det kan konkluderes, at det ikke er en del af et allerede eksisterende marked. Fremkomsten af nye detailtjenester kan give anledning til et nyt afledt engrosmarked, for så vidt som sådanne detailtjenester ikke kan tilvejebringes ved brug af de eksisterende engrosprodukter.
(8) Hvad angår hindringer for markedsadgang, er der to typer, som er relevante for denne henstilling: strukturelle hindringer og retlige eller reguleringsmæssige hindringer.
(9) Strukturelle hindringer for markedsadgang følger af oprindelige omkostnings- eller efterspørgselsforhold, som skaber et asymmetrisk forhold mellem gamle og nye markedsaktører ved at bremse eller forhindre sidstnævntes markedsadgang. F.eks. kan der være tale om store strukturelle hindringer, hvis markedet er kendetegnet ved fordele i relation til de absolutte omkostninger, betydelige stordrifts- og/eller tæthedsfordele, kapacitetsbegrænsninger og høje irreversible omkostninger. Hidtil findes der stadig sådanne hindringer for en almen indførelse og/eller tilrådighedsstillelse af abonnentnetforbindelser på faste steder. En lignende strukturel hindring kan også forekomme, hvor leveringen af tjenester forudsætter en netværkskomponent, som teknisk set ikke kan duplikeres eller kun kan duplikeres til en pris, som gør det uattraktivt for konkurrenterne.
(10) Retlige eller reguleringsmæssige hindringer skyldes ikke økonomiske forhold, men lovgivningsmæssige, administrative eller andre statslige foranstaltninger, som direkte påvirker betingelserne for markedsadgang og/eller operatørernes stilling på det relevante marked. Et eksempel på en retlig eller reguleringsmæssig hindring for markedsadgang er begrænsninger i antallet af virksomheder, som har adgang til frekvensspektret til levering af basistjenester. Andre eksempler på retlige eller reguleringsmæssige hindringer er priskontrol og andre prisrelaterede foranstaltninger, som pålægges virksomheder, og som ikke kun påvirker markedsadgangen, men også virksomhedernes stilling på markedet. Retlige eller reguleringsmæssige hindringer, som kan fjernes inden for den relevante tidshorisont, bør normalt ikke anses for at udgøre en økonomisk hindring for markedsadgang af en art, der kan opfylde det første kriterium.
(11) Hindringer for markedsadgang kan også blive mindre relevante på innovationsdrevne markeder, som er kendetegnet ved en hurtig teknologisk udvikling. På disse markeder kan truslen om innovative tilbud fra potentielle konkurrenter, der endnu ikke er på markedet, skabe konkurrencepres. På innovationsdrevne markeder kan der forekomme dynamisk eller langsigtet konkurrence mellem virksomheder, som ikke nødvendigvis er konkurrenter på et eksisterende »statisk« marked. Denne henstilling udpeger ikke markeder, hvor hindringer for markedsadgang ikke forventes at bestå over et længere tidsrum. Ved vurderingen af, om hindringer for markedsadgang vil vedblive at bestå ved manglende regulering, er det nødvendigt at undersøge, om det pågældende erhverv hyppigt har oplevet vellykket markedsadgang, og om markedsadgangen har været eller fremover efter al sandsynlighed vil være tilstrækkelig umiddelbar og vedvarende til at begrænse en stærk markedsposition. Relevansen af hindringer for markedsadgang afhænger bl.a. af minimumsniveauet for en effektiv produktion og størrelsen af de irreversible omkostninger.
(12) Selv om et marked har store hindringer for markedsadgang, kan der være tale om andre strukturelle faktorer, som kan betyde, at markedet faktisk tenderer i retning af en reel konkurrencesituation inden for den relevante tidshorisont. Markedsdynamik kan f.eks. forårsages af teknologisk udvikling eller ved konvergens mellem produkter og markeder, hvilket kan give anledning til, at der udøves konkurrencepres mellem operatører, der er aktive på hver sit produktmarked. Dette kan også være tilfældet på markeder, hvor et begrænset — men tilstrækkelig stort — antal virksomheder har forskellige omkostningsstrukturer og står over for en priselastisk efterspørgsel. Der kan også være overskudskapacitet på markedet, hvilket normalt vil give konkurrerende virksomheder muligheder for at øge produktionen meget hurtigt i tilfælde af en prisstigning. På sådanne markeder kan markedsandelene ændre sig over tid, og/eller der kan observeres faldende priser. Hvor markedets dynamik ændrer sig hurtigt, bør der udvises omhu ved valget af den relevante tidshorisont, så den afspejler den relevante markedsudvikling.
(13) Beslutningen om at udpege et marked som egnet til forhåndsregulering bør også afhænge af en vurdering af, om det er tilstrækkeligt alene at anvende konkurrenceretten til at imødegå de markedssvigt, der er konsekvensen af opfyldelsen af de første to kriterier. Konkurrenceretlig indgriben vil efter al sandsynlighed ikke være tilstrækkelig, hvis overholdelseskravene i forbindelse med en indgriben for at korrigere et markedssvigt er omfattende, eller hvis det er uomgængelig nødvendigt med hyppig og/eller rettidig indgriben.
(14) Anvendelsen af de tre kriterier bør begrænse antallet af markeder i den elektroniske kommunikationssektor, hvor der pålægges regulerende forpligtelser, og derved bidrage til at opfylde lovrammens mål om gradvis at reducere sektorspecifikke forhåndsregler, efterhånden som konkurrencen på markederne øges. Kriterierne bør anvendes kumulativt, således at manglende opfyldelse af et hvilket som helst af dem bør indikere, at et marked ikke bør udpeges som egnet til forhåndsregulering.
(15) Der bør dog kun indføres reguleringsmæssig kontrol af tjenester i detailleddet, hvis de nationale tilsynsmyndigheder mener, at målsætningen om sikring af en reel konkurrence og varetagelse af samfundsinteresser ikke ville kunne nås gennem relevante foranstaltninger i engrosleddet eller vedrørende operatørforvalg eller fast operatørvalg. Ved at gribe ind i engrosleddet, herunder med retsmidler, som kan påvirke detailmarkederne, kan medlemsstaterne sikre, at så stor en del som muligt af værdikæden er åben for konkurrence, hvilket sikrer det bedste resultat for slutbrugerne. I denne henstilling udpeges derfor primært engrosmarkeder, hvor en rimelig regulering har til formål at råde bod på mangelen på en reel konkurrence, som viser sig på slutbrugermarkederne. Påviser en national tilsynsmyndighed, at en indgriben på engrosmarkederne ikke har haft den tilsigtede virkning, kan det være berettiget at pålægge det relevante detailmarked forhåndsregulering, forudsat at de tre kriterier ovenfor er opfyldt.
(16) Udpegningen af markeder i denne henstilling sker, uden at det berører markeder, som kan være afgrænset i specifikke sager efter konkurrenceretten. Endvidere berører omfanget af forhåndsregulering ikke omfanget af de aktiviteter, som måtte blive analyseret efter konkurrenceretten.
(17) Markederne i bilaget er blevet udpeget på grundlag af disse tre kumulative kriterier. For markeder, som ikke er opført i denne henstilling, bør de nationale tilsynsmyndigheder anvende prøven med de tre kriterier på det pågældende marked. For de markeder i bilaget til henstilling 2003/311/EF af 11. februar 2003, som ikke er opført i bilaget til denne henstilling, bør de nationale tilsynsmyndigheder have beføjelse til at anvende prøven med de tre kriterier, så de kan vurdere, om et marked set ud fra de nationale forhold stadig egner sig for forhåndsregulering. For markeder, som er opført i denne henstilling, kan en national tilsynsmyndighed vælge ikke at gennemføre en markedsanalyseprocedure, hvis den fastslår, at de tre kriterier ikke er opfyldt for et bestemt markeds vedkommende. De nationale tilsynsmyndigheder kan udpege markeder, som er forskellige fra markederne i denne henstilling, forudsat at det sker i overensstemmelse med artikel 7 i direktiv 2002/21/EF. Manglende indberetning af et udkast til en foranstaltning, der påvirker samhandelen mellem medlemsstater som beskrevet i betragtning 38 i direktiv 2002/21/EF, kan føre til, at der indledes en overtrædelsesprocedure. Andre markeder end dem, som er opført i denne henstilling, bør afgrænses i henhold til de konkurrenceretlige principper, der er fastsat i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, og være i overensstemmelse med Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og vurdering af stærk markedsposition samt ovenstående tre kriterier.
(18) Blot fordi der i henstillingen udpeges produkt- og tjenestemarkeder, hvor det kan være berettiget at pålægge forhåndsregulering, kan det ikke udledes, at det altid er berettiget at pålægge regulering, eller at disse markeder skal underlægges reguleringsforpligtelserne i særdirektiverne. Navnlig kan der ikke pålægges regulering, eller reguleringen skal trækkes tilbage, hvis der er en reel konkurrence på disse markeder ved manglende regulering, dvs. hvis ingen operatør har en stærk markedsposition i den betydning, der er fastsat i artikel 14 i direktiv 2002/21/EF. Reguleringsforpligtelser skal være rimelige og tage udgangspunkt i det konstaterede problem, de skal være proportionale, og de skal være berettigede vurderet i lyset af de målsætninger, som angives i direktiv 2002/21/EF, navnlig ved at sikre brugerne de størst mulige fordele, modvirke konkurrenceforvridning eller -begrænsning, fremme effektive investeringer i infrastruktur og tilskynde til innovation og fremme en effektiv anvendelse og forvaltning af radiofrekvenser og nummerressourcer.
(19) Denne henstilling har været genstand for en offentlig høring og drøftelser med de nationale tilsyns- og konkurrencemyndigheder.
(1) I direktiv 2002/21/EF fastlægges en lovramme for den elektroniske kommunikationssektor med henblik på at reagere på konvergenstendenserne ved at dække alle elektroniske kommunikationsnet og -tjenester inden for sit anvendelsesområde. Målet er at begrænse den sektorspecifikke forhåndsregulering, efterhånden som konkurrencen spredes til hele markedet.
(2) Formålet med denne henstilling er at udpege de produktog tjenestemarkeder, hvor der kan være grund til at anvende forhåndsregulering i overensstemmelse med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/21/EF. Sigtet med enhver form for forhåndsregulering er i sidste instans at opnå fordele for slutbrugerne ved at gøre detailmarkederne konkurrencedygtige på varigt grundlag. Afgrænsningen af relevante markeder kan ændre sig med tiden i takt med, at produkter og tjenester videreudvikles, og der sker ændringer i mulighederne for substitution på efterspørgsels- og udbudssiden. Eftersom henstilling 2003/311/EF nu har været i kraft i over fire år, er det hensigtsmæssigt at revidere den første udgave i lyset af markedsudviklingen. Denne henstilling erstatter derfor Kommissionens henstilling2003/311/EF.
(3) Ifølge artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/21/EF skal Kommissionen afgrænse markederne under anvendelse af principperne i konkurrenceretten. Der anvendes derfor konkurrenceretlige principper i denne henstilling til at afgrænse produktmarkederne inden for den elektroniske kommunikationssektor, samtidig med at udpegningen og udvælgelsen af afgrænsede markeder til forhåndsregulering er betinget af, at forholdene på de pågældende markeder er af en sådan art, at det er berettiget at indføre regulerende forpligtelser. Terminologien i denne henstilling bygger på terminologien i direktiv 2002/21/EF og direktiv 2002/22/EF; de forklarende bemærkninger til denne henstilling beskriver teknologiudviklingen på disse markeder. I henhold til direktiv 2002/21/EF er det op til de nationale tilsynsmyndigheder at afgrænse de relevante markeder tilpasset de nationale forhold, navnlig relevante geografiske markeder på deres område.
(4) Udgangspunktet for udpegningen af markeder i denne henstilling er at afgrænse detailmarkederne ud fra et fremadrettet synspunkt under hensyntagen til, hvorvidt der findes muligheder for substitution på efterspørgselsog udbudssiden. Efter at have afgrænset detailmarkeder er det derefter hensigtsmæssigt at afgrænse relevante engrosmarkeder. Hvis det efterfølgende marked forsynes af en eller flere vertikalt integrerede virksomheder, kan det forekomme, at der ikke findes noget (handels)engrosmarked som følge af manglende regulering. Det kan derfor, hvis markedet berettiger til afgrænsning, være nødvendigt at opbygge et fiktivt foregående engrosmarked. Markederne inden for den elektroniske kommunikationssektor er ofte tosidede derved, at de omfatter tjenester, som stilles til rådighed over netværk eller platforme, som benyttes af brugere på begge sider af markedet; f.eks. slutbrugere, der udveksler information, eller afsendere og modtagere af information eller indhold. Disse aspekter skal der tages højde for i overvejelserne om udpegning og afgrænsning af markeder, idet de både kan påvirke den måde, hvorpå markeder afgrænses, og spørgsmålet om, hvorvidt forholdene er af en sådan art, at det er berettiget at indføre regulerende forpligtelser.
(5) For at udpege markeder, som egner sig for forhåndsregulering, bør følgende kumulative kriterier anvendes. Det første kriterium er, at der er store og varige hindringer for markedsadgang. Disse kan være af strukturel, retlig eller reguleringsmæssig karakter. På grund af de elektroniske kommunikationsmarkeders dynamiske karakter og funktion må mulighederne for, at hindringerne overvindes inden for en relevant tidshorisont, dog også tages i betragtning ved gennemførelsen af en fremadrettet analyse med henblik på at udpege relevante markeder til eventuel forhåndsregulering. Derfor medtager det andet kriterium kun de markeder, hvis struktur ikke tenderer mod en reel konkurrencesituation inden for den relevante tidshorisont. Når dette kriterium anvendes, skal konkurrencesituationen bag adgangshindringerne også undersøges. Det tredje kriterium er, om det ikke er muligt alene ved anvendelse af konkurrenceretten at imødegå de pågældende markedssvigt.
(6) De vigtigste indikatorer, som skal tages i betragtning ved vurderingen af det første og det andet kriterium, svarer til dem, der lægges til grund som led i en fremadrettet markedsanalyse, nemlig indikatorer for hindringer for markedsadgang som følge af manglende regulering (herunder omfanget af irreversible omkostninger), markedsstrukturen, markedets ydeevne og dynamik, herunder indikatorer som markedsandele og markedstendenser, markedspriser og tendenser samt konkurrerende netværks eller infrastrukturers omfang og dækning. Ethvert marked, der opfylder de tre kriterier, og hvor der ikke findes forhåndsregulering, egner sig for forhåndsregulering.
(7) Nye fremspirende markeder bør ikke pålægges urimelige forpligtelser, selv om markedslederen indtager en fortrinsstilling, jf. direktiv 2002/21/EF. Nye fremspirende markeder anses for at omfatte produkter eller tjenester, hvor det på grund af deres nyhedsværdi er meget vanskeligt at forudsige efterspørgselsforholdene eller markedsadgangs- og udbudsforholdene og dermed vanskeligt at anvende de tre kriterier. Formålet med ikke at pålægge nye fremspirende markeder urimelige forpligtelser er at fremme innovation, således som det kræves i artikel 8 i direktiv 2002/21/EF; samtidig bør markedsafskærmning på sådanne markeder fra markedslederens side forhindres, således som det anføres i Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og beregning af stærk markedsposition i henhold til EU-rammebestemmelserne for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester. Trinvise forbedringer af den bestående netværksinfrastruktur fører sjældent til et nyt eller fremspirende marked. Et produkts manglende substituérbarhed skal fastslås både fra et efterspørgsels- og et udbudssidesynspunkt, inden det kan konkluderes, at det ikke er en del af et allerede eksisterende marked. Fremkomsten af nye detailtjenester kan give anledning til et nyt afledt engrosmarked, for så vidt som sådanne detailtjenester ikke kan tilvejebringes ved brug af de eksisterende engrosprodukter.
(8) Hvad angår hindringer for markedsadgang, er der to typer, som er relevante for denne henstilling: strukturelle hindringer og retlige eller reguleringsmæssige hindringer.
(9) Strukturelle hindringer for markedsadgang følger af oprindelige omkostnings- eller efterspørgselsforhold, som skaber et asymmetrisk forhold mellem gamle og nye markedsaktører ved at bremse eller forhindre sidstnævntes markedsadgang. F.eks. kan der være tale om store strukturelle hindringer, hvis markedet er kendetegnet ved fordele i relation til de absolutte omkostninger, betydelige stordrifts- og/eller tæthedsfordele, kapacitetsbegrænsninger og høje irreversible omkostninger. Hidtil findes der stadig sådanne hindringer for en almen indførelse og/eller tilrådighedsstillelse af abonnentnetforbindelser på faste steder. En lignende strukturel hindring kan også forekomme, hvor leveringen af tjenester forudsætter en netværkskomponent, som teknisk set ikke kan duplikeres eller kun kan duplikeres til en pris, som gør det uattraktivt for konkurrenterne.
(10) Retlige eller reguleringsmæssige hindringer skyldes ikke økonomiske forhold, men lovgivningsmæssige, administrative eller andre statslige foranstaltninger, som direkte påvirker betingelserne for markedsadgang og/eller operatørernes stilling på det relevante marked. Et eksempel på en retlig eller reguleringsmæssig hindring for markedsadgang er begrænsninger i antallet af virksomheder, som har adgang til frekvensspektret til levering af basistjenester. Andre eksempler på retlige eller reguleringsmæssige hindringer er priskontrol og andre prisrelaterede foranstaltninger, som pålægges virksomheder, og som ikke kun påvirker markedsadgangen, men også virksomhedernes stilling på markedet. Retlige eller reguleringsmæssige hindringer, som kan fjernes inden for den relevante tidshorisont, bør normalt ikke anses for at udgøre en økonomisk hindring for markedsadgang af en art, der kan opfylde det første kriterium.
(11) Hindringer for markedsadgang kan også blive mindre relevante på innovationsdrevne markeder, som er kendetegnet ved en hurtig teknologisk udvikling. På disse markeder kan truslen om innovative tilbud fra potentielle konkurrenter, der endnu ikke er på markedet, skabe konkurrencepres. På innovationsdrevne markeder kan der forekomme dynamisk eller langsigtet konkurrence mellem virksomheder, som ikke nødvendigvis er konkurrenter på et eksisterende »statisk« marked. Denne henstilling udpeger ikke markeder, hvor hindringer for markedsadgang ikke forventes at bestå over et længere tidsrum. Ved vurderingen af, om hindringer for markedsadgang vil vedblive at bestå ved manglende regulering, er det nødvendigt at undersøge, om det pågældende erhverv hyppigt har oplevet vellykket markedsadgang, og om markedsadgangen har været eller fremover efter al sandsynlighed vil være tilstrækkelig umiddelbar og vedvarende til at begrænse en stærk markedsposition. Relevansen af hindringer for markedsadgang afhænger bl.a. af minimumsniveauet for en effektiv produktion og størrelsen af de irreversible omkostninger.
(12) Selv om et marked har store hindringer for markedsadgang, kan der være tale om andre strukturelle faktorer, som kan betyde, at markedet faktisk tenderer i retning af en reel konkurrencesituation inden for den relevante tidshorisont. Markedsdynamik kan f.eks. forårsages af teknologisk udvikling eller ved konvergens mellem produkter og markeder, hvilket kan give anledning til, at der udøves konkurrencepres mellem operatører, der er aktive på hver sit produktmarked. Dette kan også være tilfældet på markeder, hvor et begrænset — men tilstrækkelig stort — antal virksomheder har forskellige omkostningsstrukturer og står over for en priselastisk efterspørgsel. Der kan også være overskudskapacitet på markedet, hvilket normalt vil give konkurrerende virksomheder muligheder for at øge produktionen meget hurtigt i tilfælde af en prisstigning. På sådanne markeder kan markedsandelene ændre sig over tid, og/eller der kan observeres faldende priser. Hvor markedets dynamik ændrer sig hurtigt, bør der udvises omhu ved valget af den relevante tidshorisont, så den afspejler den relevante markedsudvikling.
(13) Beslutningen om at udpege et marked som egnet til forhåndsregulering bør også afhænge af en vurdering af, om det er tilstrækkeligt alene at anvende konkurrenceretten til at imødegå de markedssvigt, der er konsekvensen af opfyldelsen af de første to kriterier. Konkurrenceretlig indgriben vil efter al sandsynlighed ikke være tilstrækkelig, hvis overholdelseskravene i forbindelse med en indgriben for at korrigere et markedssvigt er omfattende, eller hvis det er uomgængelig nødvendigt med hyppig og/eller rettidig indgriben.
(14) Anvendelsen af de tre kriterier bør begrænse antallet af markeder i den elektroniske kommunikationssektor, hvor der pålægges regulerende forpligtelser, og derved bidrage til at opfylde lovrammens mål om gradvis at reducere sektorspecifikke forhåndsregler, efterhånden som konkurrencen på markederne øges. Kriterierne bør anvendes kumulativt, således at manglende opfyldelse af et hvilket som helst af dem bør indikere, at et marked ikke bør udpeges som egnet til forhåndsregulering.
(15) Der bør dog kun indføres reguleringsmæssig kontrol af tjenester i detailleddet, hvis de nationale tilsynsmyndigheder mener, at målsætningen om sikring af en reel konkurrence og varetagelse af samfundsinteresser ikke ville kunne nås gennem relevante foranstaltninger i engrosleddet eller vedrørende operatørforvalg eller fast operatørvalg. Ved at gribe ind i engrosleddet, herunder med retsmidler, som kan påvirke detailmarkederne, kan medlemsstaterne sikre, at så stor en del som muligt af værdikæden er åben for konkurrence, hvilket sikrer det bedste resultat for slutbrugerne. I denne henstilling udpeges derfor primært engrosmarkeder, hvor en rimelig regulering har til formål at råde bod på mangelen på en reel konkurrence, som viser sig på slutbrugermarkederne. Påviser en national tilsynsmyndighed, at en indgriben på engrosmarkederne ikke har haft den tilsigtede virkning, kan det være berettiget at pålægge det relevante detailmarked forhåndsregulering, forudsat at de tre kriterier ovenfor er opfyldt.
(16) Udpegningen af markeder i denne henstilling sker, uden at det berører markeder, som kan være afgrænset i specifikke sager efter konkurrenceretten. Endvidere berører omfanget af forhåndsregulering ikke omfanget af de aktiviteter, som måtte blive analyseret efter konkurrenceretten.
(17) Markederne i bilaget er blevet udpeget på grundlag af disse tre kumulative kriterier. For markeder, som ikke er opført i denne henstilling, bør de nationale tilsynsmyndigheder anvende prøven med de tre kriterier på det pågældende marked. For de markeder i bilaget til henstilling 2003/311/EF af 11. februar 2003, som ikke er opført i bilaget til denne henstilling, bør de nationale tilsynsmyndigheder have beføjelse til at anvende prøven med de tre kriterier, så de kan vurdere, om et marked set ud fra de nationale forhold stadig egner sig for forhåndsregulering. For markeder, som er opført i denne henstilling, kan en national tilsynsmyndighed vælge ikke at gennemføre en markedsanalyseprocedure, hvis den fastslår, at de tre kriterier ikke er opfyldt for et bestemt markeds vedkommende. De nationale tilsynsmyndigheder kan udpege markeder, som er forskellige fra markederne i denne henstilling, forudsat at det sker i overensstemmelse med artikel 7 i direktiv 2002/21/EF. Manglende indberetning af et udkast til en foranstaltning, der påvirker samhandelen mellem medlemsstater som beskrevet i betragtning 38 i direktiv 2002/21/EF, kan føre til, at der indledes en overtrædelsesprocedure. Andre markeder end dem, som er opført i denne henstilling, bør afgrænses i henhold til de konkurrenceretlige principper, der er fastsat i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, og være i overensstemmelse med Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og vurdering af stærk markedsposition samt ovenstående tre kriterier.
(18) Blot fordi der i henstillingen udpeges produkt- og tjenestemarkeder, hvor det kan være berettiget at pålægge forhåndsregulering, kan det ikke udledes, at det altid er berettiget at pålægge regulering, eller at disse markeder skal underlægges reguleringsforpligtelserne i særdirektiverne. Navnlig kan der ikke pålægges regulering, eller reguleringen skal trækkes tilbage, hvis der er en reel konkurrence på disse markeder ved manglende regulering, dvs. hvis ingen operatør har en stærk markedsposition i den betydning, der er fastsat i artikel 14 i direktiv 2002/21/EF. Reguleringsforpligtelser skal være rimelige og tage udgangspunkt i det konstaterede problem, de skal være proportionale, og de skal være berettigede vurderet i lyset af de målsætninger, som angives i direktiv 2002/21/EF, navnlig ved at sikre brugerne de størst mulige fordele, modvirke konkurrenceforvridning eller -begrænsning, fremme effektive investeringer i infrastruktur og tilskynde til innovation og fremme en effektiv anvendelse og forvaltning af radiofrekvenser og nummerressourcer.
(19) Denne henstilling har været genstand for en offentlig høring og drøftelser med de nationale tilsyns- og konkurrencemyndigheder.